XI Priorytet - Kultura i dziedzictwo kulturowe - strona główna

Kwestia udziału w postępowaniu podwykonawców wynika z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z treścią drugiego z tych zapisów możliwe jest ograniczenie podwykonawstwa w sytuacji, gdy przemawia za tym specyfika przedmiotu zamówienia. Na wstępie należy podkreślić, iż prawo do korzystania w trakcie realizacji inwestycji z usług podwykonawców jest jednym z filarów wolnego rynku i ograniczenia w tym zakresie winny wynikać z sytuacji wyjątkowych. Wyjątkowość ta wynika również z faktu, iż umowa o zamówienie publiczne, jakkolwiek zawarta na podstawie szczegółowej ustawy, posiada przymiot umowy cywilnoprawnej i tak powinna być traktowana. Zgodnie z art. 365 Kodeksu cywilnego „wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia”. Natomiast przytoczony powyżej art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych winien być traktowany na tle postanowień Kodeksu cywilnego jako lex specialis. „Korzystanie z możliwości ograniczenia zlecania prac podwykonawcom powinno być poprzedzone wnikliwą analizą przedmiotu zamówienia – właściwości świadczenia wymaganego do spełnienia przez wykonawcę i zależności prawidłowego jego wykonania od cech wykonawcy. Ponadto z samej ustawy – Prawo zamówień publicznych wynikają kolejne cechy wpływające na możliwość ograniczenia podwykonawstwa: – nakaz dopuszczenia weryfikacji warunków przedmiotu zamówienia dotyczących wiedzy i doświadczenia potencjału osobowego i technicznego oraz zdolności finansowej z uwzględnieniem właściwości innych podmiotów niezależnie od charakteru stosunków wiążących te podmioty z wykonawcą, wynikający z art. 26 ust. 2b, – zasada zachowania uczciwej konkurencji, co wymaga analizy danego rynku, tak by zakaz posługiwania się podwykonawcą nie wpływał w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji. Zastrzeżenie osobistego spełnienia świadczenia dotyczy więc sytuacji wyjątkowych, specjalnych, związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niej wymogami co do dłużnika (wykonawcy)” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). Oczywiście należy mieć na uwadze postanowienia Kodeksu cywilnego w zakresie podwykonawstwa przy robotach budowlanych (art. 647¹). Jak wynika z powyższego każde ograniczenie dopuszczenia do udziału w realizacji inwestycji podwykonawców wymaga indywidualnej analizy i musi być interpretowane jako wyjątek od ogólnej zasady, zgodnie z którą podwykonawstwo powinno być zawsze dopuszczalne.