XI Priorytet - Kultura i dziedzictwo kulturowe - strona główna

Kluczowa dla rozstrzygnięcia powyższej wątpliwości wydaje się być właściwa interpretacja treści przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z jego brzmieniem „dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów”. Oczywiste jest, iż, jak w przypadku wszystkich przesłanek uzasadniających skorzystanie z trybów niekonkurencyjnych, zapisy tej normy muszą być interpretowane ściśle, a ich wykładnia rozszerzająca jest niedopuszczalna. W związku z powyższym w analizowanym przypadku należy stwierdzić, iż łącznie muszą być spełnione dwie przesłanki: 1) wystąpienie prawa wyłącznego, oraz 2) związanej z jego ochroną obiektywnej niemożności powierzenia realizacji zamówienia innym podmiotom (por. Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2010, str. 18). W najczęściej spotykanych sytuacjach stwierdzić można zaistnienie pierwszej z powyższych przesłanek. W zakresie drugiej natomiast, w związku z szeroko rozwiniętą konkurencją na rynku usług, istnieją spore trudności. W tym miejscu należy zauważyć, iż „przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, które uzasadniają udzielenie zamówienia bez przeprowadzenie procedury konkurencyjnej, muszą mieć charakter zasadniczy, tak, by można było wykazać, iż podjęcie prac przez innego wykonawcę, jest ze względu na ochronę praw wyłącznych, rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny” (uchwała KIO z dnia 14 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/KD 99/10, ponadto por. Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki i zapytania o cenę zamieszczonego na stronie uzp.gov.pl). Nie można zatem przyjąć, iż przesłanki art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy Prawo zamówień publicznych będą spełnione, jeśli u podstaw zaistnienia okoliczności je rzekomo uzasadniających leżą zdarzenia, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Z taką sytuacją mamy do czynienia np. gdy zamawiający mając, na etapie przeprowadzania procedury przetargowej, której przedmiotem było wybranie wykonawcy robót budowlanych, świadomość konieczności powierzenia w późniejszym etapie realizacji inwestycji sprawowania nadzoru autorskiego, nie ujął tego w opisie przedmiotu zamówienia (por. uchwałę KIO/KD 99/10). Odrębnego omówienia, znacznie przekraczającego ramy niniejszej publikacji, wymagałaby kwestia prawnej możliwości sprawowania nadzoru autorskiego przez podmiot inny niż projektant. Jak wynika z art. 16 pkt 5 ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu stanowi autorskie prawo osobiste. Jednocześnie należy wskazać na zapis art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana projektanta sprawującego nadzór autorski. Przytoczyć można również treść art. 49 ust. 2 ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych traktującego o zakazie dokonywania zmian w utworze, chyba że są one spowodowane oczywistą koniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy się im sprzeciwić. Opierając się na przytoczonej powyżej, streszczonej argumentacji, należy skonstatować, iż powierzenie sprawowania nadzoru autorskiego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych z zasady nie może być uznane za zgodne z obowiązującymi przepisami.