XI Priorytet - Kultura i dziedzictwo kulturowe - strona główna

Analizując kwestię dopuszczalności stosowania trybu wolnej ręki w powyższym przypadku należy za podstawę rozważań w tym zakresie wskazać art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b uPzp, przy czym jako wyjątek od reguły konkurencyjnego realizowania zamówień publicznych, przepis ten powinien być interpretowany restrykcyjnie. W tym kontekście należy wskazać, że udzielanie zamówienia z wolnej ręki na podstawie ww. przepisu jest możliwe po spełnieniu łącznie 2 przesłanek. Po pierwsze, musi istnieć prawo wyłączne przysługujące określonemu podmiotowi, które uniemożliwia uzyskanie przedmiotu zamówienia od innego podmiotu. Po drugie na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne z tym, które objęte jest prawem wyłącznym[1].

W przypadku przyjęcia, że prawo autorskie przysługujące twórcy projektu stanowi prawo wyłączne w rozumieniu ww. przepisu, można uznać, że spełniona jest przesłanka pierwsza. Jednocześnie jednak nie ulega wątpliwości, że na rynku usług projektowych funkcjonują osoby/podmioty (projektanci o właściwych kwalifikacjach), które są w stanie zrealizować zadania, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4 uPb. Rozwiązanie takie, w ocenie IZ POliŚ, można uznać za „rozwiązanie równoważne" w. ww. znaczeniu. Tym samym, nie zachodzi wyżej opisana druga przesłanka stosowania omawianego wyjątku.

W omawianej sprawie należy zwrócić również uwagę na pewne aspekty niezwiązane z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b uPzp, które również rzutują na kwalifikowalność wydatków. W kontekście zasady efektywności, wydatki poniesione w związku ze sprawowaniem nadzoru autorskiego przez projektanta wybranego w trybie z wolnej ręki, będą musiały zostać uznane za niekwalifikowalne, o ile nie zostanie udowodnione, iż zamawiający nie mógł, przy zachowaniu należytej staranności, uregulować tej kwestii w umowie zawartej z autorem projektu w sposób umożliwiający powierzenie czynności związanych z wykonywaniem nadzoru autorskiego w trybie konkurencyjnym (jako najbardziej efektywnym). W gestii beneficjenta pozostaje wybór sposobu w jaki efekt taki zostanie osiągnięty. Można przy tym wskazać, że powierzenie takie może z reguły nastąpić poprzez zawarcie odpowiednich wymogów dotyczących zobowiązania się wykonawcy do sprawowania nadzoru w dokumentacji przetargowej dotyczącej zlecenia przygotowania projektu (wykonywanie nadzoru przez twórcę projektu jest wtedy jednym z elementów oferty i następnie zawieranej z wykonawcą umowy). Podobny efekt może być osiągnięty poprzez umieszczenie w umowie z wykonawcą (twórcą projektu) postanowień upoważniających zamawiającego do wyboru w trybie konkurencyjnym projektanta sprawującego nadzór autorski w późniejszym czasie.

W świetle powyższego, w przypadkach zastosowania zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do usługi polegającej na wykonywaniu nadzoru autorskiego, poniesione wydatki należy uznać w całości za niekwalifikowalne.